與時俱進(jìn) 筑牢國家安全的審查防線
在習(xí)近平總書記關(guān)于網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國的重要思想的指引下，我國網(wǎng)絡(luò)空間安全立法不斷推進(jìn)，目前已經(jīng)形成了包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》等三部基本法律為綱的治理框架,。三法相繼生效,，事實上標(biāo)志著我國的網(wǎng)絡(luò)安全工作，從技術(shù)安全,、內(nèi)容安全,，完成了對新維度的拓展——數(shù)據(jù)安全。在此背景下,，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度也經(jīng)歷了持續(xù),、顯著的革新：從2017年的創(chuàng)設(shè)時關(guān)注“關(guān)系國家安全的網(wǎng)絡(luò)和信息系統(tǒng)采購的重要網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)”，到2020年修訂時聚焦“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)鏈安全”,，再到2021年修訂時將“數(shù)據(jù)安全”作為重要內(nèi)容涵蓋其中,。網(wǎng)絡(luò)安全審查的歷史性新階段，既來自于對網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)識的內(nèi)生性演進(jìn),，也同時孕育于深刻且激烈的國際戰(zhàn)略競爭壓力,。本文將針對網(wǎng)絡(luò)安全審查制度中的關(guān)于數(shù)據(jù)安全的相關(guān)內(nèi)容開展分析。
一,、數(shù)據(jù)成為獨立于網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)對象
《網(wǎng)絡(luò)安全法》立足于技術(shù)層面的安全保障,。其核心的立法目標(biāo)是“防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入,、干擾,、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài),，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性,、可用性的能力”,。該部法律主要內(nèi)容是對網(wǎng)絡(luò)運營者施加基本的安全保障義務(wù)，并對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者施加增強(qiáng)式的安全保障義務(wù),。在此階段,，數(shù)據(jù)的安全從屬于網(wǎng)絡(luò)的安全,；網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)作為數(shù)據(jù)的載體,、容器或邊界,，其安全保護(hù)就構(gòu)成數(shù)據(jù)安全工作的主要內(nèi)容。
隨著信息技術(shù)和人類生產(chǎn)生活交匯融合，各類數(shù)據(jù)迅猛增長,、海量聚集,，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展,、社會治理,、人民生活都產(chǎn)生了重大而深刻的影響。數(shù)據(jù)安全已成為事關(guān)國家安全與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大問題,。特別是，2018年的劍橋分析事件,，震驚中外,，暴露出網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)本身的安全,，并不足以防范安全風(fēng)險。臉書公司在網(wǎng)絡(luò)始終處于“穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)”時,，出于商業(yè)決策主動對第三方程序開放寬松的API數(shù)據(jù)接口,，最終導(dǎo)致8700萬人的個人信息通過第三方程序流轉(zhuǎn)至劍橋分析公司,，并被違法用于影響政治選舉,，進(jìn)而危及國家和政治的安全。數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)作為獨立于網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)工作對象,，這樣的需求被不容忽視地凸顯出來,。因此,，《數(shù)據(jù)安全法》定位為數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律,，提出了國家數(shù)據(jù)安全管理制度、組織和個人的數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù),、支持和促進(jìn)數(shù)據(jù)安全與發(fā)展的措施,，以及政務(wù)數(shù)據(jù)安全與開放等內(nèi)容。
在信息化時代,，個人信息保護(hù)已成為廣大人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的利益問題之一,。特別是APP違法違規(guī)收集使用個人信息，均是在網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)“穩(wěn)定可靠運行”時發(fā)生的侵害個人合法權(quán)益的事件。中國的社會各方面廣泛呼吁出臺專門的個人信息保護(hù)法。因此,，《個人信息保護(hù)法》在借鑒國外先進(jìn)立法的基礎(chǔ)上,，提出了個人信息處理的規(guī)則,、個人信息跨境提供的規(guī)則,，明確了個人信息處理活動中個人的權(quán)利和處理者義務(wù),，確定了履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門及其職責(zé)等內(nèi)容,。
二,、數(shù)據(jù)成為國際政經(jīng)博弈的焦點
在《外交事務(wù)》雜志2021年發(fā)表的文章《數(shù)據(jù)即是權(quán)力》（data is power）中,，兩位美國作者直言：“與全球經(jīng)濟(jì)的其他要素相比,，數(shù)據(jù)與權(quán)力更緊密地交織在一起。作為創(chuàng)新的一個日益必要的投入,，國際貿(mào)易的一個迅速擴(kuò)大的元素,，企業(yè)成功的一個重要因素，以及國家安全的一個重要層面,，數(shù)據(jù)為所有擁有它的人提供了難以置信的優(yōu)勢,。尋求反競爭優(yōu)勢（anticompetitive advantages）的國家和公司試圖控制數(shù)據(jù)”。
以美國為例,。從業(yè)務(wù)層面的數(shù)據(jù)跨境流動來說,，美國一直推行亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）項下的跨境隱私規(guī)則體系（Cross Border Privacy Rules, 以下簡稱CBPRs）。從2011年以來,，美國成功地將其重要盟友（墨西哥,、日本、加拿大,、新加坡等經(jīng)濟(jì)體）納入該體系,，并在2020年8月首次提出將該體系“從APEC框架獨立出來”，以在更大的范圍內(nèi)吸引更多的國家和地區(qū)加入,。這套制度的實質(zhì)是通過提供較低保護(hù)水平的數(shù)據(jù)跨境流動機(jī)制,，“剝奪”加入其中的國家或地區(qū)按照自主意愿管控數(shù)據(jù)跨境的權(quán)力，然后借由美國產(chǎn)業(yè)界超強(qiáng)的實力,，最終實現(xiàn)數(shù)據(jù)向美國企業(yè)和美國本土的匯聚集中,。
數(shù)據(jù)一旦為美國公司所掌握,，則美國的外國投資審查制度（CFIUS）嚴(yán)格審查能夠賦予外國組織或個人訪問“敏感個人數(shù)據(jù)”的并購或投資；另一方面,，通過特朗普當(dāng)政時期的“清潔網(wǎng)絡(luò)計劃”,，拜登政府最新簽署的“關(guān)于保護(hù)美國人的敏感數(shù)據(jù)不受外國敵對勢力侵害的行政命令”，以及美商務(wù)部建立的《確保信息和通信技術(shù)及服務(wù)(ICTS)供應(yīng)鏈安全》暫行最終規(guī)則等措施,，將來自“外國敵手”所擁有或控制,、或受其管轄或指揮的人所設(shè)計、開發(fā),、制造或提供的某些聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用程序和設(shè)備排除在美國的供應(yīng)鏈之外,，進(jìn)一步避免了美國數(shù)據(jù)（包括美國公司所掌握的來自美國境外的數(shù)據(jù)）的“不當(dāng)流出”。
從執(zhí)法和司法目的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)來說,，美國的法院程序和2018年通過的《云法》都在強(qiáng)化對受美國法管轄的實體和個人的數(shù)據(jù)跨境調(diào)取能力,。特別是《云法》沒有修改原先的《存儲通信法》（Stored Communication Act）中禁止受美國法管轄的實體和個人向境外政府提供關(guān)于通信內(nèi)容數(shù)據(jù)的規(guī)定，而是進(jìn)一步利用該規(guī)定,，確立了與美國政府簽署了協(xié)定的“適格國家”,，才能夠直接向美國的公司調(diào)取數(shù)據(jù)。另一方面,，《外國公司問責(zé)法案》及其配套規(guī)則,，以“禁止證券交易”為威脅，強(qiáng)硬施加對存儲于境外的審計底稿的調(diào)取權(quán)力,。
上述法律和政策方面的“組合拳”客觀上達(dá)成的效果是：一是掌握,。對數(shù)據(jù)（低保護(hù)水平）自由流動的倡導(dǎo)，使得美國企業(yè)能夠在業(yè)務(wù)層面盡可能多和便利地掌握全球數(shù)據(jù),，并可以將其“帶回”美國總部（或者美國公司自主選擇的地點）進(jìn)行分析,。二是排除。美國排除了“外國敵手”的信息技術(shù)產(chǎn)品通過參與美國企業(yè)業(yè)務(wù)運營而掌握數(shù)據(jù)的可能性,，并嚴(yán)格審查和限制外國的個人或公司通過并購和投資獲得美國數(shù)據(jù)的行為,。三是調(diào)取和限制。只要是美國公司所控制（control）,、擁有（possess）,、監(jiān)護(hù)（custody）的數(shù)據(jù)，無論是否存儲在美國境內(nèi),，都受美國司法和執(zhí)法流程的覆蓋,，只要有現(xiàn)實需求就應(yīng)當(dāng)向美國當(dāng)局提供；而外國政府如果需要向美國公司調(diào)取較為敏感的內(nèi)容數(shù)據(jù),，只能通過美國政府的司法協(xié)助或者成為《云法》項下的“適格國家”,。
通過上述三方面的舉動，美國事實上將自己的企業(yè)打造成在網(wǎng)絡(luò)空間的疆土。適用于數(shù)據(jù)的法律和政策工具隨著美國企業(yè)走向全球,，最終實現(xiàn)了其整體的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略——盡可能地掌握和控制全球數(shù)據(jù)，以此固化其在全球政治,、經(jīng)濟(jì)方面的地位和權(quán)力,。
三、數(shù)據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)安全審查的重點工作內(nèi)容
在對數(shù)據(jù)安全認(rèn)識的逐步深化及國際博弈的巨大壓力之下,，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度將數(shù)據(jù)安全涵蓋其中,，恰逢其時。針對數(shù)據(jù)安全,，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度重點關(guān)注以下兩類風(fēng)險：“核心數(shù)據(jù),、重要數(shù)據(jù)或大量個人信息被竊取、泄露,、毀損以及非法利用,、非法出境的風(fēng)險”，以及“上市存在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施,，核心數(shù)據(jù),、重要數(shù)據(jù)或大量個人信息被外國政府影響、控制,、惡意利用的風(fēng)險,，以及網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險”。
前者主要關(guān)注關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施所采購的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者利用提供產(chǎn)品和服務(wù)的便利條件,，非法收集,、存儲、利用,、向境外提供關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施所處理的“核心數(shù)據(jù),、重要數(shù)據(jù)或大量個人信息”的風(fēng)險。換言之,，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者除了其對外宣稱和向用戶展示的“規(guī)定動作”之外,，不應(yīng)偷偷地進(jìn)行關(guān)于數(shù)據(jù)的“自選動作”，更不應(yīng)該損害其用戶對自己信息的自主權(quán),、支配權(quán),。后者是指因赴境外或國外上市而導(dǎo)致被外國法律管轄，進(jìn)而引發(fā)外國政府能夠通過執(zhí)法,、司法方面的法律規(guī)定和權(quán)力,，對境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺運營者所掌握的“核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個人信息”施加“影響”,、主張“控制”,，并隨之“惡意利用”，導(dǎo)致我國主權(quán)、安全,、發(fā)展利益受損的風(fēng)險,。“掌握超過100萬用戶個人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運營者”,，因在此方面的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險突出,，新版的網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法強(qiáng)制其“赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報網(wǎng)絡(luò)安全審查”,。由此可以看到,，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度對上述兩類數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的關(guān)注，恰好對應(yīng)了前文分析的數(shù)據(jù)安全認(rèn)識深化和國際博弈壓力,。
新一輪數(shù)據(jù)治理中,，國家不僅僅作為制度供給者，也作為獨立的利益主體登場,，全球數(shù)據(jù)治理立法均充分考量國家的利益訴求,，各國的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略都服務(wù)于大數(shù)據(jù)時代的綜合國力競爭，既包括維護(hù)國家安全利益的防御性訴求,，也包括促進(jìn)本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競爭,，并通過規(guī)則治理搶占全球數(shù)據(jù)規(guī)則話語權(quán)。因此,，從前述內(nèi)外因素來看,，我國《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》，乃至于新版的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》并非局限于技術(shù)安全問題,，而是在更加寬泛的意義上理解數(shù)據(jù)安全,，核心目的都在于保障作為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源的數(shù)據(jù)，能夠在將來被管好,、用好,，服務(wù)于我國的主權(quán)、安全和發(fā)展利益,。（作者：洪延青,，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授）
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